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近日人力资源社会保障部办公厅发布了《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》（以下简称“指引”），指引明确了新就业形态劳动者与企业的关系分为符合确立劳动关系与不完全符合确立劳动关系两类，因此两类关系如何区分？区分的因素有哪些？成为企业、新就业形态劳动者、相关机构与人员关注的话题，本文从指引中明确例举的区分因素加以阐述。 指引第四条：“企业要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑新就业形态劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、是否需要遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法、工作的持续性、能否决定或者改变交易价格等因素，与符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立劳动合同，与不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立书面协议。” 第十六条：“个人依托互联网平台自主开展经营活动不适用本指引。” 指引第四条明确新就业形态劳动者与企业的关系分为符合确立劳动关系与不完全符合确立劳动关系两类，指引第十六条明确了个人与企业的关系既不是符合确立劳动关系的情形、又不是不完全符合确立劳动关系的情形，而是不符合确立劳动关系的情形，即民事关系，个人与企业通过民事合同确定双方的权利和义务，但民事关系，指引并不适用，为民法典等相关法律适用。 指引第四条的各种因素，本文作者认为不但是区分符合确立劳动关系与不完全符合确立劳动关系的因素，甚至是区分民事关系与符合确立劳动关系、不完全符合确立劳动关系的因素。当然本文从指引出发，重点以符合确立劳动关系与不完全符合确立劳动关系的区分因素进行阐述，如涉及民事关系的也作一定补充。 指引第四条以列举的方式用六个因素区分了符合确立劳动关系与不完全符合确立劳动关系两类情形，列举的六个因素为新就业形态劳动者对工作时间的自主决定程度、对工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、是否需要遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法、工作的持续性、能否决定或者改变交易价格。本文做分解动作，对六个因素一一阐述。 01新就业形态劳动者对工作时间的自主决定程度工作时间一般包括工作时间的长短、工作时间开始与结束的时点、工作时间方式等诸多内容，工作时间的长短也称工作时长，如每天工作时间是8小时还是6.5小时或是其他时长，工作时间开始与结束的时点是几点上班，几点下班，是日班还是夜班等，作息排班采用做5休2、做6休1、做1休1、做2休2等，工作时间方式是实行标准工时制、或不定时工作制，或综合计算工时制。工作时间的固定性与非固定性、坐班制与非坐班制、确定性与非确定性、分割性与不可分割性等。 上述工作时间包括的所有内容如由企业合法合理安排、完全控制，劳动者接受企业安排，不能自主决定，明显体现劳动关系人身依附性的特征，符合确立劳动关系的情形。 上述工作时间，劳动者与企业协商不完全按照企业要求，而是通过协议或事实上的工作时间安排，如劳动者的工作时间少于每周24小时，或工作时间总时不变但劳动者可自由安排，或工作时间本身具有非固定性，或工作时间碎片化，或工作时间不需要坐班制，与同一企业建立劳动关系劳动者的工作时间明显不一致，体现了劳动者对工作时间灵活掌握的自主权，则符合不完全确立劳动关系的可能性很大。 按照指引中书面协议的内容劳动者完全自主决定上线时间、在线时长、接单时间和下线时间等，并且不会因此对订单推送或服务费用确定产生直接影响。预约单中设定的预约时间不属于对劳动者工作时间的限制，平台企业不得以任何直接或间接方式限制劳动者在工作时间、工作时长、接单等方面的自主决定权。则明确是符合不完全确立劳动关系的情形。 02新就业形态劳动者对工作量的自主决定程度劳动者与企业符合确立劳动关系时，按照指引“企业对劳动者具有指挥、监督、控制的职权。劳动者应服从企业的调度和管理，按照企业安排的工作时间和工作量完成工作任务，除非违反法律规定或合同约定的情形， 一般不得拒绝企业合理的工作安排。”企业有权对劳动者的工作量进行布置与分配，只要该工作量与劳动者岗位相关，且不具有严重不合理性，是企业对劳动者的指挥、监督、控制职权的重要体现，劳动者对企业安排的工作量必须尽职尽力，不得无故拒绝、拖延、减少企业安排的工作量，当然劳动者也有权根据工作量、依据劳动合同取得相应对价，如工作量过大，劳动者在正常工作时间内客观上无法完成，形成加班情形，企业还要支付劳动者相应的加班工资，以寻求劳动者劳动力的额外付出与企业额外支付的工资相对平衡。 在不完全符合确立劳动关系的情形时，按照指引平台企业通过互联网信息推送的方式向劳动者提供服务任务，按照平台服务规则向劳动者推送订单。由劳动者自主决定是否接单和接多少订单，劳动者一旦同意接受订单，在完成服务任务过程中应遵守平台企业的平台服务规则并接受平台企业的监督。平台企业在劳动者每单服务结束后24小时/72小时内向其提供服务结算清单且订单服务结束后一定时期内劳动者可随时可查询和下载该服务信息清单的相关信息。因此从指引书面协议的内容可以看到在不完全符合确立劳动关系的情形时，是否接单？接单量即工作量多少，劳动者有自主决定权，该权利不受平台企业约束，按照指引平台企业不得以任何直接或间接方式限制劳动者在接单等方面的自主决定权。 03新就业形态劳动者在劳动过程受管理控制程度新就业形态劳动者在劳动过程是否受企业管理、控制与指挥？企业对新就业形态劳动者是否支配与监督？劳动者是否需要考核？企业对劳动者是否有招聘登记表、社保缴纳、工作证、服务证、出入证、考勤制度、考勤记录、休假制度等？如果答案肯定的话，与建立劳动关系的构成要件一致，符合确立劳动关系。答案完全否定的话，建立民事关系的可能性就大。依据指引在不完全符合确立劳动关系的情形时，企业既可以采用直接提供日常管理和服务方式，又可以采用委托第三方提供日常管理和服务的方式，也可以采用前述两种方式兼有，企业不得有不合理收费、不合理罚款、不合理行为、不得限制劳动者自主权、歧视等行为，并且要求第三方也不得出现前述禁止行为，企业不得以任何直接或间接方式限制劳动者在工作时间、工作时长、接单等方面的自主决定权。劳动者一旦接受平台企业的服务任务则在完成服务任务过程中应遵守企业的平台服务规则并接受企业的监督。 符合确立劳动关系情形，新就业形态劳动者在劳动过程完全受平台企业的管理控制，新就业形态劳动者是平台企业组织成员，人身依附性与组织从属性特征明显，这是与不完全符合确立劳动关系、民事关系的重要区分。 民事关系中个人在劳动过程不受平台企业的管理控制，个人只要遵守双方订立的民事合同即可，个人主要对劳动结果负责，平台企业对个人劳动过程不管理、更不控制。 不完全符合确立劳动关系情形，平台企业对新就业形态劳动者采用日常管理+服务方式，不是直接的管理控制，而是体现一定的管理，并且对管理加以限制如不得有不合理收费、不合理罚款、不合理行为、不得限制劳动者自主权、歧视等行为，并且要求第三方也不得出现前述禁止行为。企业不得以任何直接或间接方式限制劳动者在工作时间、工作时长、接单等方面的自主决定权。 04新就业形态劳动者是否需要遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法符合确立劳动关系情形时，依据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知“（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；”的规定，新就业形态劳动者当然需要遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法，这是劳动关系本身法律性质所决定的，至于遵守哪个主体即平台企业还是平台用工合作企业的工作规则和劳动纪律及奖惩办法，取决于新就业形态劳动者与谁订立劳动合同，与平台企业订立劳动合同，当然需要遵守平台企业的有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法。与平台用工合作企业订立劳动合同，情况有点复杂，因为是三方法律关系，需要三方协商约定，尤其防止平台企业和平台用工合作企业的有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法的冲突与矛盾。依据指引劳动者存在严重违反规章制度、公序良俗、给企业造成严重经济损失的行为或者法律规定的其他情形的，企业有权解除劳动合同。劳动者违规行为尚未构成以上情形的，企业也有权依据劳动法相关规定、企业规章制度按照法定程序进行处理。 不完全符合确立劳动关系情形时，由于不是劳动关系，因此新就业形态劳动者不需要完全遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法，具体来说劳动纪律是不需要遵守的，也无必要性。工作规则及奖惩办法中与服务任务和订单相关内容应当遵守，依据指引企业不得有不合理收费、不合理罚款、不合理行为、不得限制劳动者自主权、歧视等行为，并且要求第三方也不得出现前述禁止行为。企业不得以任何直接或间接方式限制劳动者在工作时间、工作时长、接单等方面的自主决定权。建议企业对不完全符合确立劳动关系的新就业形态劳动者，采用有别于符合确立劳动关系的新就业形态劳动者的有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法，即企业为不完全符合确立劳动关系的新就业形态劳动者单独制定工作规则和奖惩办法，采用协商方式。依据指引在不完全符合确立劳动关系情形时，新就业形态劳动者存在一般违规行为的，企业可按照服务报酬扣减规则处理，新就业形态劳动者有申诉权，新就业形态劳动者存在严重违反服务行为规范或严重侵犯客户权益行为的，企业有权注销新就业形态劳动者账号并解除本协议，给企业造成经济损失的，有权要求新就业形态劳动者给予赔偿；给客户造成损失的，依法承担赔偿责任；涉嫌违法的向公安机关报案，并协助公安机关处理。 民事关系中，个人与企业是平等民事主体，个人对企业不具有人身依附性与组织从属性，自然不需要遵守企业有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法。但如果个人在企业场所提供现场服务的，则应当遵守企业的安全生产、服务质量、服务成果验收、工作场所秩序等管理制度，如果个人不是在企业场所提供现场服务的，则应当遵守企业的服务质量、服务成果验收等管理制度。上述管理制度需要企业与个人在民事合同中加以明确约定。 05新就业形态劳动者工作的持续性工作的持续性是指新就业形态劳动者通过线上接受互联网平台根据用户需求发布的配送、出行、运输、家政服务等工作任务，按照平台要求提供平台网约服务延续不断的期限。 工作是指新就业形态劳动者提供的劳动是否为企业业务的组成部分。如互联网平台根据用户需求发布配送的工作任务，新就业形态劳动者线上接受互联网平台发布的配送工作任务，为用户完成配送工作任务，那么该新就业形态劳动者提供的劳动为该互联网平台企业业务的组成部分，如果新就业形态劳动者为该互联网平台企业提供中层管理培训工作，由于该互联网平台企业的营业范围与实际业务并非培训，那么该新就业形态劳动者提供的培训工作并不是企业业务的组成部分。 持续性体现在无间隔，连续不断，遇到工作中断情形时，则不能称之为工作的持续性。工作的持续性是新就业形态劳动者与企业符合确立劳动关系的重要特征，劳动关系的建立与履行一般需要保持相对时期内的稳定性，虽然劳动合同法没有规定劳动合同期限的最低期限，但实践中劳动合同期限一般为1-3年不等，目的是保证工作的持续性。因此工作的持续性越长，符合确立劳动关系的可能性越大。 如新就业形态劳动者的工作是企业业务的组成部分，且持续性较长，不符合临时性、一次性、项目性情形的，符合确立劳动关系的可能性就很大。反之新就业形态劳动者的工作不是企业业务的组成部分，且持续性较短，符合确立劳动关系的可能性就很小，符合确立民事关系的可能性就很大。如果新就业形态劳动者的工作是企业业务的组成部分，但持续性较短，不完全符合确立劳动关系情形的可能性就大。 06新就业形态劳动者能否决定或者改变交易价格符合确立劳动关系情形时，新就业形态劳动者不能决定或者改变交易价格，也没有任何必要和客观需求决定或改变交易价格，决定或者改变权在企业，新就业形态劳动者的劳动报酬取决于与企业的约定，与交易价格并无关联，企业也不得将交易价格的风险转嫁给新就业形态劳动者。因此在指引中劳动合同就交易价格无需任何约定。 不完全符合确立劳动关系情形时，由于新就业形态劳动者与企业不是劳动关系，因此新就业形态劳动者的服务报酬不具有固定性和稳定性，依据指引企业在新就业形态劳动者每单服务结束后24小时/72小时内向其提供服务结算清单且订单服务结束后一定时期内新就业形态劳动者可随时可查询和下载该服务信息清单的相关信息。新就业形态劳动者不能单方决定或者改变交易价格，新就业形态劳动者可以在交易前与企业协商，通过协议予以体现，虽然实践中难以实现，但企业应当在交易前告知新就业形态劳动者的交易价格或改变交易价格后也应当告知，新就业形态劳动者的服务报酬与交易价格密切相关，因此在交易前有权知道交易价格，有权选择是否接受该交易价格，如果愿意接单、提供工作任务就表示接受交易价格，如果不接收交易价格可以拒绝接单不提供工作任务。 指引第四条出现“等因素”三个字，表明区分符合确立劳动关系情形与不完全符合确立劳动关系情形的区分因素不仅指条款中明确列明的六个因素，还应包括能够区分两种情形的其他因素，本文作者将在之后发表文章加以阐述。 本文对区分因素做了拆解，一一阐述，实践中的用工情况更为复杂，符合确立劳动关系与不完全符合确立劳动关系的区分情形必然是上述因素的综合考虑，或择其关键因素进行认定，随着技术的发展，产业的升级，用工的复杂，个案的事实，政策的发布，区分因素也会随之不断调整变化。 来源于劳达laboroot，作者朱士贵，文章仅代表作者观点，不代表“《人力资源》杂志”立场。